可以突破合同相对性原则请求（qiú）发（fā）包人在欠付（fù）工程款范围内承担责任的实（shí）际施工人不包括（kuò）借用资质及（jí）多层转包和违法分包关系中的实际施工人

(最（zuì）高人民法院民事审判第（dì）一庭2021年第20次（cì）专（zhuān）业法官会（huì）议纪要（yào）)

《最高人民法院关于（yú）审（shěn）理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第四十三条规定（dìng）的实际施工人是否包（bāo）含借用资质及多层转包和违法分包关系中的（de）实际施工人？

《建工解释一》第四十（shí）三条规（guī）定：“实际施工（gōng）人以转包人、违法分包人为被告起诉的（de），人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人（rén）为被告（gào）主张权利的（de），人民（mín）法院应当（dāng）追加转包人或者违法分包人为（wéi）本案第三人（rén）在查（chá）明发包人（rén）欠付转包人（rén）或者违法分包人建设工（gōng）程价款的数额（é）后（hòu），判决发包人在（zài）欠付建设工程（chéng）价款范围内对实际施工（gōng）人承（chéng）担责任。”本条解释（shì）涉及三方当事人两个（gè）法（fǎ）律关系：一是发包人与承包人（rén）之间的建设工程（chéng）施工合同关（guān）系；二（èr）是承包（bāo）人（rén）与实际施工人之（zhī）间的转包（bāo）或者违（wéi）法分包（bāo）关系。原则上，当（dāng）事人应当依据各（gè）自的法律关系，请求各自的（de）债务人（rén）承担责任。本条解（jiě）释（shì）为保护农民（mín）工等建筑工人的（de）利益，突（tū）破合同相对性原（yuán）则，允许实（shí）际施工人请求（qiú）发（fā）包人在付工（gōng）程款范围（wéi）内承担责任。对该条解释的适用应当从（cóng）严把（bǎ）握。该条解释只规范转包（bāo）和违（wéi）法分包两种关（guān）系，未规定借用（yòng）资质的实际施工人以及多层转（zhuǎn）包和违法分包关系中（zhōng）的实际施（shī）工人有权（quán）请求发包人在欠付工程款范（fàn）围（wéi）内承担责任。因此，可以依据（jù）《建（jiàn）工（gōng）解释一》第（dì）四十（shí）三（sān）条（tiáo）的规（guī）定突（tū）破合同相对性原（yuán）则（zé）请求发包人在欠付（fù）工（gōng）程款范围内承担（dān）责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和（hé）违法分包（bāo）关（guān）系（xì）中（zhōng）的实际施工（gōng）人。

主（zhǔ）编：最（zuì）高人（rén）民法（fǎ）院民事审判第（dì）一庭（tíng）

来源：最高人民法院新建设工（gōng）程施（shī）工合同司（sī）法解（jiě）释（一）理解与（yǔ）适用

从文义看，本条只规定了转包、违法（fǎ）分包情形下实（shí）际施工人可以向发包人提起诉（sù）讼，并未规定借用有资质的建（jiàn）筑施（shī）工企（qǐ）业名义与他（tā）人签订建设工程施工合同（挂（guà）靠）的实际施工人。在《2018年解（jiě）释（shì）》征求意见稿中，曾对转包、违法分包和挂靠两种形式分别作了规定：征求意（yì）见稿第二十四（sì）条（tiáo）是（shì）关于转包和违法分包情（qíng）形下实际施工人起诉发包人的规定（dìng），第二（èr）十五条则规定了挂（guà）靠情形下（xià）实（shí）际施工人的权利救济。第二十五条规定：“发（fā）包人订立合同时明（míng）知（zhī）实际（jì）施（shī）工人借用资质，实际施工人向（xiàng）发包（bāo）人主张（zhāng）工程价款的，应（yīng）予支持（chí）；实际施工人向出借（jiè）资质的建筑施工企业（yè）主张工程（chéng）价款的（de），出借资质的建筑施工企（qǐ）业在其收（shōu）取的工程（chéng）价（jià）款范围内承担责任。没有证据证（zhèng）明发包人订立合同时（shí）明知实际施工人借用建（jiàn）筑（zhù）施工企业名（míng）义签订合同，实（shí）际施（shī）工人向（xiàng）发（fā）包人主张工程（chéng）价款的，不予支持。”最终，因审判实践中争议（yì）大，该条款未通过（guò）。

我们认为，本条第二（èr）款的规定原则上不（bú）适用于挂（guà）靠情（qíng）形的实际施工人。挂靠是指单位与个人以其他（tā）有（yǒu）资（zī）质的施工单位的名（míng）义承揽工程的行（háng）为（wéi）。转包和挂靠隐蔽性（xìng）强，施工行为（wéi）交叉（chā），在现实中不易区分。一般（bān）挂靠发生在（zài）项目承揽前（qián），即通过审查（chá）挂靠（kào）人是否参与工程项目投标、是否（fǒu）对订立（lì）合同有决定权、是否（fǒu）实（shí）际（jì）缴纳投标保证金及费用等方面认（rèn）定是否属于挂靠。实际施工人借用有资（zī）质的建筑施工（gōng）企业与发包人签订建设工程施（shī）工合同，实（shí）际包含两个法（fǎ）律行为：一是以虚假的意思表示实施（shī）的民事法（fǎ）律行为，即出借资质的建筑（zhù）施工企业与发包人签（qiān）订（dìng）的建设工程（chéng）施工（gōng）合同。二是以虚假的（de）意思表示隐藏的（de）民（mín）事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包（bāo）人之间就建设工（gōng）程施工合同（tóng）之（zhī）标的产生（shēng）了实质性的建设工程施工合同关系。根据《民法典》第一百四十六条“行为（wéi）人与相对人以虚假的意思表（biǎo）示实（shí）施的民事法（fǎ）律行为无效（xiào）。以虚假的意思表（biǎo）示隐藏的民事法（fǎ）律行为的效力，依照有关法律规定处理”及本解释第一条的规定，发包（bāo）人（rén）在订立建设（shè）工程施工合同时（shí）知道或者应当（dāng）知道实际施工人借用资质的，上述建（jiàn）设工程施工合同无效。发包人与实际施（shī）工人事（shì）实上围绕订（dìng）立、履行建设工程施工合同而形成一系列法（fǎ）律关系，双方当事人之间会（huì）基于这些法律关（guān）系产生（shēng）债法上的请求权。也就是说，在建设工程施（shī）工合同关系无效，但建（jiàn）设工程经竣工验收合（hé）格情形下，实际施工（gōng）人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款（kuǎn）。

实（shí）践中还有（yǒu）一（yī）种情形，即发包人对实（shí）际施工人借用建筑施（shī）工名义并不知情的（de）。考（kǎo）虑到转（zhuǎn）包行（háng）为和（hé）挂（guà）靠施工行为存（cún）在交（jiāo）叉，二者在现（xiàn）实中（zhōng）不（bú）易区（qū）分，根据《建筑工程施（shī）工（gōng）发包与承（chéng）包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据（jù）证明属（shǔ）于挂（guà）靠（kào）或（huò）者其他违（wéi）法（fǎ）行为的，不（bú）认定为转包（bāo）。当事人无法证明实（shí）际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照本条之规定处理（lǐ）。